近5年來，ppp模式經(jīng)歷了由培育推廣、爆發(fā)再到規(guī)范清理的發(fā)展周期，其間穿插著的PPP規(guī)范立法也層出不窮。在當(dāng)前強調(diào)PPP持續(xù)合規(guī)管理的背景下，厘清我國PPP規(guī)范立法之邏輯脈絡(luò)，對于我們?nèi)胬斫釶PP規(guī)范，并由此深入了解PPP模式在中國的實踐特點和深刻把握我國PPP規(guī)范運作的核心原則，具有重要意義。
一、我國PPP規(guī)范立法的歷史沿革
自2013年起至今，針對PPP模式的立法一直在持續(xù)，相關(guān)規(guī)范性文件呈現(xiàn)出較為清晰的歷史沿革脈絡(luò)，筆者將相關(guān)內(nèi)容大概梳理如下：
（一）前PPP時期，隨著《關(guān)于加強土地儲備與融資管理的通知》（國土資發(fā)〔2012〕162號）、《關(guān)于加強地方政府融資平臺公司管理有關(guān)問題的通知》（國發(fā)〔2010〕19號）、《國務(wù)院關(guān)于加強地方政府性債務(wù)管理的意見》（國發(fā)〔2014〕43號）、《國務(wù)院關(guān)于深化預(yù)算管理制度改革的決定》（國發(fā)〔2014〕45號）等大量關(guān)于地方債管控、土地資金使用以及稅收管理權(quán)限、強化預(yù)算管控的規(guī)范性文件的出臺，過去實施的會導(dǎo)致增加政府負(fù)擔(dān)的平臺公司融資、BT、不規(guī)范招商引資以及地方政府稅收優(yōu)惠承諾被限制，提出疏堵結(jié)合，修明渠、堵暗道，推廣使用政府與社會資本合作模式即PPP模式，鼓勵社會資本通過特許經(jīng)營等方式，參與城市基礎(chǔ)設(shè)施等有一定收益的公益性事業(yè)投資和運營。
（二）2014年至2015年期間，主要是為PPP模式建章立制和培育推廣時期，這個階段樹立了向社會資本開放基礎(chǔ)設(shè)施和公用事業(yè)領(lǐng)域的PPP理念，厘清了PPP模式下政府實施機構(gòu)、社會資本以及項目公司各主要參與主體的資格和權(quán)利、義務(wù)和責(zé)任，制定了PPP模式涉及識別、準(zhǔn)備、采購、執(zhí)行、移交五大環(huán)節(jié)和項目發(fā)起、篩選等十九個小步驟的全流程操作指南，編制了物有所值評價和財政承受能力論證指引，編制了PPP通用合同指南。住建部、交通部、文旅部、環(huán)保部等多個職能部門在各自主管行業(yè)領(lǐng)域推廣實施PPP模式。
（三）2016年至2017年期間，隨著ppp項目的迅猛增長，產(chǎn)生了大量違規(guī)操作亂象，PPP模式在推廣方向上出現(xiàn)了偏差，過于注重新增項目，社會資本推崇央企，地方政府借PPP名義違規(guī)融資。此時期的立法主要圍繞著完善PPP模式精細(xì)化管理規(guī)范、推動示范項目建設(shè)、存量項目PPP改造、鼓勵民間資本參與、項目信息披露、區(qū)別PPP項目與違規(guī)融資、PPP項目管理庫入庫項目核查出庫、PPP項目再融資等方面展開，PPP模式推行進(jìn)入規(guī)范期。
（四）2018年至今，PPP模式推行漸趨理性，新增項目減少，PPP項目管理上一方面進(jìn)行核查清淤，即將不適宜按PPP模式實施的項目轉(zhuǎn)變合作模式、提前終止PPP合同；另一方面注重優(yōu)質(zhì)PPP項目的運營、績效考核和再融資等安排。相關(guān)規(guī)范性文件圍繞進(jìn)一步規(guī)范PPP項目實施、列舉PPP項目負(fù)面清單、強調(diào)執(zhí)行PPP投資建設(shè)程序規(guī)范而展開，同時也關(guān)注社會資本準(zhǔn)入、項目產(chǎn)出績效考核和項目再融資。
總而言之，在上述五年里，PPP管理庫入庫項目總投資額快速增長，2017年末已達(dá)10萬億1，2019年5月末增加至13.6萬億元，PPP模式在規(guī)范管理上經(jīng)歷了理念培育、鼓勵推廣、規(guī)范管控，相應(yīng)項目推行也由萌芽、高潮到目前的理性推廣期，這是一個較為完整的規(guī)范發(fā)展周期。
面對PPP亂象叢生、PPP規(guī)范又政出多門、繁雜不一的局面，不少人呼吁盡快從國務(wù)院、甚至人大立法層面出臺統(tǒng)一明確的PPP規(guī)范。2017年國務(wù)院也確實將之列入國務(wù)院2017年立法工作計劃，當(dāng)年7月，國務(wù)院法制辦、國家發(fā)展改革委、財政部起草的《基礎(chǔ)設(shè)施和公共服務(wù)領(lǐng)域政府和社會資本合作條例（征求意見稿）》及其說明向社會公布，征求各界意見。2018年，該條例后再次列入國務(wù)院立法工作計劃，至今尚未出臺正式文件。
二、PPP有關(guān)規(guī)范立法總體特點
在上述規(guī)范性文件出臺和發(fā)展脈絡(luò)中，筆者歸納PPP有關(guān)規(guī)范立法存在以下總體特點：
一是財政部與國家發(fā)改委兩個部門對PPP模式規(guī)范管理職責(zé)有重復(fù)之處。
盡管在兩部門立法上是分別針對公共服務(wù)和傳統(tǒng)基礎(chǔ)設(shè)施領(lǐng)域，但財政部規(guī)范中的公共服務(wù)包括能源、交通運輸、市政工程、農(nóng)業(yè)、林業(yè)、水利、環(huán)境保護(hù)、保障性安居工程、醫(yī)療衛(wèi)生、養(yǎng)老、教育、科技、文化、體育、旅游等15類領(lǐng)域的由財政支持領(lǐng)域，國家發(fā)改委規(guī)范中的傳統(tǒng)基礎(chǔ)設(shè)施包括：能源、交通運輸、水利、環(huán)境保護(hù)、農(nóng)業(yè)、林業(yè)以及重大市政工程等7大領(lǐng)域。從我國PPP實踐上看，公共服務(wù)領(lǐng)域與傳統(tǒng)基礎(chǔ)設(shè)施并沒有明確的劃分界線，財政部門和發(fā)改部門均是PPP項目的主管部門。從行業(yè)領(lǐng)域看，國家發(fā)改委立法中的7大傳統(tǒng)基礎(chǔ)設(shè)施領(lǐng)域又均在財政部立法中的公共服務(wù)領(lǐng)域中。
在此基礎(chǔ)上，財政部與國家發(fā)改委又分別建立PPP項目庫，分別出臺了PPP通用合同指南，分別就PPP模式實施基本規(guī)則和程序制定了操作指南和工作導(dǎo)則，分別就PPP資產(chǎn)證券化出臺了規(guī)范意見。
兩個部門立法對適格項目實施機構(gòu)以及社會資本的范圍界定存在不一致，財政部界定項目實施機構(gòu)包括政府或其指定的有關(guān)職能部門或事業(yè)單位，而國家發(fā)改委對項目實施機構(gòu)的范圍界定為“相應(yīng)的行業(yè)管理部門、事業(yè)單位、行業(yè)運營公司或其他相關(guān)機構(gòu)”。兩個部門立法對PPP社會資本采購的規(guī)定甚至存在相互抵牾之處：財政部《關(guān)于在公共服務(wù)領(lǐng)域深入推進(jìn)政府和社會資本合作工作的通知》（財金〔2016〕90號）規(guī)定，對于涉及工程建設(shè)、設(shè)備采購或服務(wù)外包的PPP項目，已經(jīng)依據(jù)政府采購法選定社會資本合作方的，合作方依法能夠自行建設(shè)、生產(chǎn)或者提供服務(wù)的，按照《招標(biāo)投標(biāo)法實施條例》第九條規(guī)定，合作方可以不再進(jìn)行招標(biāo)。結(jié)合政府采購法以及財政部出臺的PPP采購管理規(guī)則規(guī)定，PPP社會資本采購包括招標(biāo)投標(biāo)、競爭性磋商、競爭性談判等方式，后兩者是政府采購行為獨有的方式，不屬于招標(biāo)投標(biāo)方式。而《招標(biāo)投標(biāo)法實施條例》第九條規(guī)定相應(yīng)不再招標(biāo)的情形是指“已通過招標(biāo)方式選定的特許經(jīng)營項目投資人依法能夠自行建設(shè)、生產(chǎn)或者提供”，明確限于通過“招標(biāo)方式”采購的社會資本才適用《招標(biāo)投標(biāo)法實施條例》第九條規(guī)定不再進(jìn)行二次招標(biāo)。國家發(fā)改委《傳統(tǒng)基礎(chǔ)設(shè)施領(lǐng)域?qū)嵤┱蜕鐣Y本合作項目工作導(dǎo)則》（發(fā)改投資〔2016〕2231號）又再次重審，PPP社會資本采購包括公開招標(biāo)、邀請招標(biāo)、兩階段招標(biāo)、競爭性談判等方式，擬由社會資本方自行承擔(dān)工程項目勘察、設(shè)計、施工、監(jiān)理以及與工程建設(shè)有關(guān)的重要設(shè)備、材料等采購的，必須按照《招標(biāo)投標(biāo)法》的規(guī)定，通過招標(biāo)方式選擇社會資本方。實務(wù)中，不少項目是通過競爭性磋商方式選擇的社會資本，這種情況下，涉及施工建設(shè)的，能否依據(jù)《招標(biāo)投標(biāo)法實施條例》第九條免于二次招標(biāo)，按財政部和國家發(fā)改委規(guī)定得出的是完全兩個不同的結(jié)論。
二是PPP規(guī)范在效力位階上基本未上升到法律、行政立法層面，甚至于上位法存在沖突。
PPP規(guī)范多數(shù)為財政部、國家發(fā)改委及其與其他中央部門聯(lián)合頒布的規(guī)范性文件。即便是作為基礎(chǔ)性規(guī)范的《基礎(chǔ)設(shè)施和公用事業(yè)特許經(jīng)營管理辦法》和《關(guān)于在公共服務(wù)領(lǐng)域推廣政府和社會資本合作模式指導(dǎo)意見的通知》也僅是經(jīng)國務(wù)院同意和由國務(wù)院辦公廳轉(zhuǎn)發(fā)方式頒布。截止目前，全國人大以及國務(wù)院尚未出臺PPP專門立法。
同時，部分規(guī)范性文件與上位法和之前頒布的規(guī)范性文件存在沖突，如前述關(guān)于PPP社會資本采購可免于二次招標(biāo)的規(guī)定與作為行政法規(guī)的《招標(biāo)投標(biāo)法實施條例》規(guī)定存在沖突。
三是前后規(guī)范變更較快，在執(zhí)行適用時甚至溯及既往。
比如關(guān)于政府性基金預(yù)算能否對接PPP項目的問題?！蛾P(guān)于聯(lián)合公布第三批政府和社會資本合作示范項目加快推動示范項目建設(shè)的通知》（財金〔2016〕91號）規(guī)定，PPP項目的資金來源與未來收益及清償責(zé)任，不得與土地出讓收入掛鉤。PPP項目的資金來源與未來收益及清償責(zé)任，不得與土地出讓收入掛鉤。而為鼓勵地方積極盤活存量資源、資產(chǎn)等吸引社會資本參與，財政部于2017年7月7日以財金函〔2017〕85號答復(fù)稱，10％“上限”控制的僅是需要從一般公共預(yù)算中安排的支出責(zé)任，并不包括政府從其他基金預(yù)算或以土地、無形資產(chǎn)等投入的部分。部分項目根據(jù)此答復(fù)，將地方政府土地基金預(yù)算為作PPP項目政府付費資金來源之一，以此解決一般公共預(yù)算對PPP項目政府支出指標(biāo)不足的難題。再后來為防止濫用政府性基金預(yù)算，一女多嫁，2019年3月頒布實施的《關(guān)于推進(jìn)政府和社會資本合作規(guī)范發(fā)展的實施意見》（財金〔2019〕10號）規(guī)定，新簽約項目不得從政府性基金預(yù)算、國有資本經(jīng)營預(yù)算安排PPP項目運營補貼支出。
再如項目建設(shè)成本與績效考核掛鉤問題，之前沒有明確要求，后于2017年頒布的《關(guān)于規(guī)范政府和社會資本合作（PPP）綜合信息平臺項目庫管理的通知》（財辦金〔2017〕92號）明確規(guī)定，項目建設(shè)成本不參與績效考核，或?qū)嶋H與績效考核結(jié)果掛鉤部分占比不足30％，固化政府支出責(zé)任的，不得入庫。再后來于2019年頒布的《關(guān)于推進(jìn)政府和社會資本合作規(guī)范發(fā)展的實施意見》（財金〔2019〕10號）規(guī)定，要求建立完全與項目產(chǎn)出績效相掛鉤的付費機制。在具體執(zhí)行貫徹過程中，不少地方將上述規(guī)定實施前已簽約的項目提出來，責(zé)令按新規(guī)要求整改。
上述規(guī)范調(diào)整是針對PPP推行過快過濫之時弊，但從立法和PPP項目實施角度看，一方面維持PPP可持續(xù)實施需要增加規(guī)范政策的穩(wěn)定性，以增強項目參與方對項目實施前景的預(yù)期，另一方面在執(zhí)行規(guī)定過程中，應(yīng)堅持法不溯及既往的原則，對原來沒有明確規(guī)定的事項預(yù)留一定空間。
四是PPP運作相關(guān)配套性規(guī)定尚待作出適應(yīng)性修訂。
PPP模式的推行對于過去政府投資項目、固定資產(chǎn)投資和建設(shè)管理以及基礎(chǔ)設(shè)施與公共事業(yè)項目運營管理、招標(biāo)和政府采購、爭議解決等相關(guān)既有規(guī)則的突破，其順利實施還需要就這些規(guī)則作適應(yīng)PPP模式的修訂。比如PPP模式下，需要明確相關(guān)立項、項目采購程序是按政府投資項目還是企業(yè)投資項目有關(guān)規(guī)定或新的規(guī)則實施，再如針對綜合性開發(fā)PPP項目的可行性研究報告無法按原來單體項目的可行性研究報告要求的深度和程序出具，需要制定更為靈活的規(guī)則。在現(xiàn)有《仲裁法》和《行政訴訟法》、《民事訴訟法》下，PPP合同爭議需要區(qū)分行政爭議還是民事爭議，以便適用不同的爭議解決程序，如果區(qū)分不清，相關(guān)爭議就會陷入性質(zhì)上的學(xué)術(shù)法理辯論而影響解決效率，需要就PPP合同爭議解決程序作出進(jìn)一步的明確規(guī)定。還有針對PPP項目資產(chǎn)權(quán)屬歸政府、特許經(jīng)營權(quán)歸企業(yè)的特點，修訂完善或制定項目建設(shè)工程管理、土地和規(guī)劃管理等規(guī)則。
PPP項目復(fù)雜、涉及專業(yè)廣、周期長，屬于典型的“一管就死、一放就亂”的事項，必須保留一定的包容度、靈活度和調(diào)整空間。這也是為什么從國內(nèi)外PPP規(guī)范立法實踐來看，沒有多少國家和地區(qū)針對PPP全流程實踐制訂出可以“一勞永逸”的統(tǒng)一的詳盡的立法。筆者認(rèn)為，中國的PPP實踐帶有濃厚的區(qū)域特色，相關(guān)經(jīng)驗?zāi)Ｊ缴写倪M(jìn)之中，諸多實踐問題還在探討最為合理的解決方案，相關(guān)配套規(guī)定也未完成適應(yīng)性修改，中國PPP實踐目前尚未成熟到可以提煉出詳盡的規(guī)則普篇推廣。這一時期的立法規(guī)范重點，筆者認(rèn)為有二：一是結(jié)合PPP實踐經(jīng)驗，梳理過去已頒布的規(guī)范性文件，使之相互一致、呈體系化、便于統(tǒng)一指導(dǎo)實踐；二是可以進(jìn)一步總結(jié)實踐經(jīng)驗教訓(xùn)，制定指導(dǎo)性意見或指引指南，引導(dǎo)PPP項目規(guī)范運作。